Gerek son Yargıtay kararı, gerekse Başbakan'ın Almanya'da verdiği demeç gözlerimizi türban krizine çevirdiği için her iki meselenin de dayanağı olan hukukla toplumsal ve siyasal ilişkiler arasındaki bağı yeterince göremedik. Gerçekten de bu ikilinin, yani hukukla siyasal alanın arasındaki ilişkiler başlı başına bir sorundur ve çoğu zaman da başımıza ne geliyorsa bu tehlikeli dansı yeterince dikkate almayışımızdan geliyor.
Çağdaş demokrasiler, parlamentonun temel görevini yasama diye tanımıyor. Yürütme de var elbette, ama o daha farklı bir oluşum ve çok daha kendisine özgü dinamiklere sahip. Parlamento, yasayı yapan merkez. Yürütme de yasayla sınırlı olduğundan yasama her anlamda siyasal hayatın en önemli belirleyicisi durumunda. Bu ilişki içinde belli kısıtlamalar yok değil. Örneğin yürütme parlamentodaki çoğunluk partisinden teşekkül ediyor. O durumda çoğunluk grubu asla kendi aleyhine olacak bir yasamaya yönelmiyor. Böylece yasamanın ideolojik yanı ortaya çıkıyor. Bu, başından beri bilinen bir gerçek. O nedenle de yasanın tarafsızlığı veya bütünüyle toplumsallığı diye bir şeyden söz açmak zor. Tersine yasama ideolojik, sınıfsal ve tarihsel bir olgu.
Ne var ki, gene çağdaş demokratik toplumsal yapıda her şey bununla sınırlı değil. Çağdaş toplumlarda da onun kökenini oluşturan Batı burjuva toplumlarında da yasa bir toplumsal talep olarak beliriyor ilkin. Yasama ve parlamento bu toplumsal talebin süreçlendirilmesinden başka bir şey değil. İkisi arasında önemli, ciddi bir kopma ortaya çıktığında da toplumsal başkaldırı kendisini gösteriyor.
Çağdaş toplumlarda böylesi bir gelişme 'istenmediğinden' toplumsal güç odakları yasamayı katılım ilkesi etrafında etkiliyor. Bu, erkin (iktidarın) dağı(tı)lması açısından da önemli ve aranan bir özellik. Kanaat ve çıkar grupları, ayrıca yukarıda değindiğim gibi bir bütün olarak sivil toplum, bu sürece müdahil oldukça yalnız yasamanın kendi içindeki kısıtlamaları giderilmekle kalmıyor aynı zamanda demokrasinin daha 'tam' bir haline de ulaşılıyor.
Bütün bunlardan sonra geriye kalan bir başka olgu var: yargı ve onun 'yasa koyma' yet(k)isi. Bu, ilk bakışta sorunlu bir kavram gibi duruyorsa da bir gerçek. Yargı, içtihatlar aracılığıyla ve özellikle de Anayasa Mahkemesi kanalıyla yasamayı zorlayan bir odak. Son zamanlarda bizde de çıkan tartışma, örneğin Anayasa Mahkemesi kararlarının sınırları ve onların parlamentonun üstünde bir anlamının olup olmayacağı bu açıdan sık sık karşılaşılan bir soru(n). Ne var ki, son kertede, yargı, gerek yürütmenin erkini sınırlaması gerekse içtihat vazetmesi yönünden başlı başına bir unsur.
O zaman sorun gelip şuraya dayanıyor: yargıyı yasamanın üstünde görmek doğru mu?
Siyaset kuramının belki de en önemli sorusu budur. Benim gibi siyasalın olabildiğince geniş bir alanı olması gerektiğini savunanlar açısından bu sorunun yanıtı olumsuzdur. (Bu konuyu Adalet ve Yargı dergisinin son sayısında uzunca bir makalede ele almıştım.) Bu konudaki görüşümde de ısrarlıyım. Ne var ki, Türkiye gibi demokratik prosesin yeterince işlemediği ve iç tıkanmalarla karşı karşıya geldiği toplumlarda yargının getirdiği yasama sınır(lama)larını dikkate almak şart. Bu, kural olarak zaten böyle; söylemek istediğim onların ayrı bir dikkatle 'okunması'. Kaldı ki, Türkiye'nin yakın toplumsal tarihinin, şöyle bir dikkatle incelenirse görülecektir, yasamanın değil yargının oluşturduğu kararlarla tayin edildiği açıktır ve bu sadece bize özgü değil.
Sonunda, Amerikan bayrağından don yapılabileceğini, bunun düşünce açıklama özgürlüğüyle ilgili olduğunu belirleyen de Amerikan Anayasa Mahkemesi'ydi.

H. Bülent Kahraman, Radikal
14.02.2005