Prof. Özbudun tartışılan anayasa taslağının mimarı.
'Bugün tartışılan anayasa taslağıyla TOBB'unki ruh ve temel yaklaşım bakımından aynı'
Ciddi ve seviyeli bir yayın organı olarak her zaman ilgiyle izlediğim gazetenizin 24 ve 27 Eylül tarihli nüshalarında, başkanı olduğum altı kişilik bilim kurulunun hazırladığı anayasa taslağı ile ilgili olarak maalesef gerçekdışı bazı haberlere ve yorumlara yer verilmiştir. Taslak, uzunca bir süredir kamuoyunun bilgisine açık olduğu halde, maddi hataları da içeren bazı haber ve yorumlarda bulunulması esef vericidir. 27 Eylül tarihli nüshanızda manşetten verilen ve yeni taslakla TOBB'un 2000 tarihli önerisine atfen, benim yedi yıl içinde fikirlerimi değiştirdiğim iddiası ise tamamen haksız, mesnetsiz ve insafsızdır. Bu açıklamayı, saygın gazetenizle bir polemiğe girmek amacıyla değil, sadece kamuoyunun doğru bilgilendirilmesi saikiyle yapıyorum. Tartışma konusu olan taslakla TOBB'un taslağı, ruh ve temel yaklaşım bakımından aynıdır. İkisinin de amacı, artık Türkiye'ye yakışmadığı, siz de dahil, aydınlarımızın pek büyük çoğunluğunca ifade edilen otoriter ve vesayetçi 1982 Anayasası'nın yerini, Türk halkının demokratik özlemlerine cevap veren yeni ve gerçek anlamda demokratik bir anayasanın almasıdır. Haberinizde 31 madde halinde sıralanan farkların tümüne işaret etmek istiyorum.
1. İkinci maddede, 'Atatürk milliyetçiliğine bağlı' deyiminin kullanılmış olması, 2. maddede sayılan niteliklerin değişmezliğini öngören 4. maddenin zorunlu sonucudur. 24 Eylül tarihli haberinizde iddia edildiği gibi, 4. madde kaldırılmamış, aksine anayasa değişikliği sürecini ilgilendiren bir hüküm oluşu itibarıyla, noktasına ve virgülüne dahi dokunulmaksızın, taslağın 134. maddesinin birinci fıkrasına taşınmıştır.
2. 5'inci maddede egemenliğin, "Anayasanın koyduğu esaslara göre, yasama, yürütme ve yargı organları eliyle" kullanılacağı yolundaki ifadenin, TOBB taslağındaki "yetkili organlar eliyle" ifadesinden hiçbir anlam farkı yoktur. Devletin yetkili organlarının yasama, yürütme ve yargı organlarından ibaret olduğu, hukuk fakültesi birinci sınıf öğrencilerinin dahi bildiği açık bir gerçektir. TOBB taslağının 6'ncı maddesinin son fıkrasında yer alan "ulusalüstü yetkileri bulunan kuruluşlara üyeliği gerektiren uluslararası antlaşma hükümleri saklıdır" ifadesi, aynen bizim taslağımızın 5'inci maddesinin son fıkrasında mevcuttur.
3. Taslağımızdaki yasama yetkisine ve bu yetkinin devredilmezliğine ilişkin "kanun hükmünde kararnamelere ilişkin hükümler saklıdır" deyiminin, ilk defa karşılaştığım 'süper başbakanlık' sistemi ile uzaktan yakından ilişkisi yoktur. Kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin, belli ölçüler içerisinde yasama yetkisinin devri anlamına geldiği açıktır. Burada bu gerçek daha açıklığa kavuşturulmuştur. Aynı ifade, 1982 Anayasası'nı hazırlayan Danışma Meclisi önerisinde de mevcuttur. Kanun hükmünde kararname çıkarabilmenin çağdaş devlet hayatının getirdiği bir zorunluluk olduğu herhalde inkâr edilemez.
4. Gözaltı süreleri, 2001 Anayasa değişikliklerinde kabul edildiği gibi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin içtihatlarına uygun olarak, bireysel suçlarda en çok 48 saat, toplu olarak işlenen suçlarda ise en çok dört gün olarak düzenlenmiştir. Olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde bu süre TOBB taslağında en çok bir hafta olup, bizim taslağımızda sürenin tespiti kanuna bırakılmıştır. Devlet ve toplumun bir ölüm-kalım mücadelesi içinde olduğu bu durumlarda, bir haftanın yeterli bir süre olmayabileceği düşünülmüştür.
5. Taslağımızda 24'üncü maddede yer alan din ve vicdan hürriyeti düzenlemesinde 'toplu zikir' hakkına ilişkin en ufak bir ifade yoktur. Madde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9'uncu maddesine tamamen paralel olarak düzenlenmiştir. 'Topluca' deyimi bu maddede aynen mevcuttur. 1961 ve 1982 Anayasalarınca güvence altına alınan 'âyin ve tören' serbestisinin ancak 'topluca' kullanılabilecek bir hürriyet olduğunda acaba şüphe mi var? İbadet, dini âyin ve törenler tümüyle serbest bırakılmamış, aynen 1961 Anayasası'nda olduğu gibi, kamu düzeni ve genel ahlâk kriterleriyle sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Hattâ bunlara 'başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması' kriteri de eklenmiştir. Taslağın hiçbir yerinde 'din öğretiminin özel kişilere açıldığı' yolunda en ufak bir ifade yoktur.
6. Din derslerinin zorunlu olmaktan çıkarılması, taslağımızla TOBB taslağı arasındaki ortak noktalardan biridir ve lâikliği güçlendirici nitelikte bir düzenleme olduğunda kuşku duyulmaması gerekir. Eleştirilerde bu konuya hemen hiç değinilmemesi gerçekten ilginç.
7. Taslağımızdaki 24. maddenin 5. fıkrasında "din ve inanç hürriyeti, devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini din kurallarına dayandırmaya yönelik eylemler biçiminde kullanılamaz" ifadesine yer verilmek suretiyle, bugünkü Anayasa'nın ve TOBB taslağının 24. maddelerinin son fıkralarına paralel bir düzenleme önerilmiş, diğer bir deyimle lâiklik güçlü bir güvence altına alınmıştır. İstismar ve kötüye kullanma (gazetenizin ifadesine göre 'din tacirliği') yasağına ise, bu kavramların çok geniş ve belirsiz nitelikleri nedeniyle yer verilmemiştir. Esasen taslağımızın 13. maddesinde yer alan kötüye kullanma yasağının, bütün temel hak ve hürriyetler bakımından olduğu gibi, bu hürriyet bakımından da geçerli olduğunda en ufak bir kuşku yoktur. Bugünkü metinde bulunan "kimse siyasi veya şahsi çıkar veya nüfuz sağlama amacıyla her ne surette olursa olsun dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz" hükmü katı şekilde yorumlanırsa, lâikliği en güçlü şekilde savunan ana muhalefet partisinin dahi kapatılması söz konusu olabilir. Bu hükmün düzenlenişinde RP'nin 1993'teki önerilerinden esinlenildiği yolundaki ifade ise mesnetsiz ve çirkin bir yakıştırmadan başka bir şey değildir. Çalışmalarda RP'nin önerileri söz konusu dahi edilmemiştir.
8. Devletin aile planlaması yapma yükümlülüğünden söz edilmemesi, böyle bir planlamanın lüzumuna inanmadığımızdan değil (aksine buna çok güçlü şekilde taraftarız), hiçbir hukuki müeyyidesi olmayan, temenni mahiyetindeki hükümlerin anayasada yer almaması gerektiği konusundaki genel inancımızdan kaynaklanmaktadır.
9. Düşünce hürriyeti, tamamen AİHS'nin 10'uncu maddesine uygun olarak düzenlenmiştir. Taslaktaki sınırlandırma nedenleri, aynen bu maddede mevcut olan nedenlerdir. Bunlara ek olarak yer verilen "savaş kışkırtıcılığının engellenmesi, her türlü ayrımcılık, düşmanlık veya kin ve nefret savunuculuğunun önlenmesi" kriterleri, hem Birleşmiş Milletler Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin ilgili hükmüne, hem TOBB taslağının 25'inci maddesinin son fıkrasına tamamen paraleldir. Son zamanlardaki bazı yayınlar, bu tür bir sınırlandırmanın ne kadar gerekli olduğunu kanıtlamaktadır.
10. Kamulaştırma konusunda TOBB taslağı (m.46) ile bizim taslağımız (m.129) arasında hiçbir fark yoktur. Her ikisinde de, kamulaştırma bedelinin 'gerçek değeri üzerinden nakden ve peşin olarak' ödenmesi ilkesi aynen yer almaktadır.
11. 1982 Anayasası'nın tartışmalara yol açmış bulunan vatandaşlık tanımı konusunda, "Türkiye Cumhuriyetine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkese, din, dil ve ırk farkı gözetilmeksizin Türk denir" tarzında, 1924 Anayasası'ndaki formülle aynı, bugünkü metne oranla çok daha demokratik, birleştirici ve kucaklayıcı bir metin önerilmiştir.
12. Türban konusunun toplumda uyandırdığı hassasiyetin bilincinde olmakla beraber, ciddi bir insan hakları ihlâli olarak gördüğümüz bu durumun mâkul ölçüler içerisinde çözümü yolunda bir öneride bulunduk. Benzer bir hükmün TOBB taslağında bulunmadığı doğrudur. Ancak o çalışma da dört kişinin ortak eseri olduğundan, üzerinde oybirliği ile mutabık olmadığımız bir önerinin taslakta yer alması elbette mümkün değildi. Benim bu yasağa, başlangıcından itibaren, yani yaklaşık 20 yıldır şahsen karşı olduğum, pek çok kişinin malûmudur.
13. TOBB taslağında (m.42) eğitim dili ile ilgili bir hüküm yoktur. Bizim taslağımızda ise (m.45, f.5) eğitim ve öğretim dilinin Türkçe olduğu belirtildikten sonra, "Türkçeden başka dillerde eğitim ve öğretim yapılması ile ilgili esaslar, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak kanunla düzenlenir" denmek suretiyle, yasama organına bu konuda bir takdir yetkisi verilmiştir. Yasama organı elbette böyle bir düzenlemeyi yaparken, bunda kamu yararının bulunup bulunmadığını, eğer varsa eğitimin şekil, şart ve esaslarını belirleyecektir. Dolayısıyla, Lozan kazanımlarının ortadan kaldırılmakta olduğu noktasına kadar varan endişeler, tamamen yersizdir.
14. Lokavt konusunda da, TOBB taslağı ile bizim taslağımız arasında hiçbir ciddi fark yoktur. TOBB taslağında lokavt ismen zikredilmemiş olmakla beraber, "işverenlerin hakları kanunla düzenlenir" ifadesini içermektedir. (m.54) TOBB taslağının madde gerekçesinde de aynen şu ifade yer almaktadır: "Belirtmeye gerek yok ki lokavta anayasada yer verilmemiş olması, onun yasaklandığı anlamına gelmez. Yasa koyucu işverenlerin bu alandaki haklarını ülke ihtiyaçlarının gerektirdiği ölçüde düzenleme imkânına sahiptir."
15. TOBB taslağında araseçim kaldırılmış, bizim taslağımızda her seçim döneminde 'sadece bir defa' yapılmak üzere muhafaza edilmiştir. Bunun önemli bir fark olmadığı, herhalde yeterince açıktır.
16. Seçimlerin cumhurbaşkanınca yenilenmesi konusunda bizim taslağımızla (m.54) TOBB taslağı (m.116) ve yürürlükteki Anayasa hükmü (m.116) arasında hiçbir fark yoktur.
17. Yasama sorumsuzluğu konusundaki düzenleme, bugünkü hükümle (m.83/1) aynıdır. TOBB taslağı ile tek ve ayrıntı niteliğindeki fark, milletvekilinin, Meclis'çe aksine karar alınmadıkça, bu sözlerini Meclis dışında tekrarlamaktan sorumlu tutulamamasıdır.
18. Milletvekili ödenekleri konusunda bizim taslağımız (m.63) bugünkü düzenlemenin aynen korunmasını, TOBB taslağı (m.86) ise bu ödeneklerin bugünkünden daha yüksek düzeye ("en yüksek devlet memurunun almakta olduğu miktarın iki katı") yükseltilebilmesini öngörmektedir.
19. Siyasi parti kapatmaya neden olan parti mensuplarının beş yıl süreyle siyasi yasaklı olması, AİHM tarafından 2002 yılında DEP davasıyla ilgili verilen kararda ölçülülük ilkesine aykırı görüldüğünden, bu konuda AİHM kararlarına uygun bir düzenleme yapılmıştır.
20. Cumhurbaşkanının yetkilerinin azaltılması konusunda TOBB taslağı ile bizim taslağımız arasında hiçbir ilke farkı yoktur. Her iki taslak da, parlamenter rejim esaslarına ve yetki ve sorumluluğun paralel olması yolundaki temel kamu hukuku kuralına uygun olarak hazırlanmıştır. 1982 Anayasası'nın yarattığı sorumsuz fakat geniş yetkili Cumhurbaşkanlığı kurumunun, şimdiye kadar istisnasız bütün anayasa hukukçularımız tarafından şiddetle eleştirilmiş olduğu unutulmamalıdır.
21. Bizim taslağımızda (m.69) bütün demokratik ülkelerde olduğu gibi savaş ilânı, hattâ Türk Silâhlı Kuvvetleri'nin yabancı ülkelere gönderilmesine veya yabancı silâhlı kuvvetlerin Türkiye'de bulunmasına karar verme yetkisi münhasıran TBMM'ye aittir. Bu konularda başbakanın teklifine sadece "Türkiye Büyük Millet Meclisi tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir silâhlı saldırıya uğraması ve bu sebeple silâhlı kuvvet kullanılmasına derhal karar verilmesinin kaçınılmaz olması halinde," cumhurbaşkanının silâhlı kuvvet kullanımına karar verebilmesi durumunda yer verilmiştir. Böyle bir teklifin, anayasa gereğince milli güvenliğin sağlanmasından sorumlu olan Bakanlar Kurulu'nun başkanından gelmesi, son derece doğal ve parlamenter rejim ilkelerine uygundur.
23. Bakanlar Kurulu'nun da, TBMM'yi olağanüstü toplantıya çağırabilmesinde herhalde yadırganacak bir husus yoktur.
24. Taslağımızın 76. maddesinin 5. fıkrasında yer alan yapıcı güvensizlik oyu, yani gensoru sonunda Bakanlar Kurulu'nun düşürülmesinin TBMM üye tamsayısının salt çoğunluğuyla yeni bir başbakan seçmesine bağlı olacağı hükmü, rasyonelleştirilmiş parlamentarizmin en önemli araçlarından biri olan, halen Almanya ve İspanya'da başarı ile uygulanan bir kuraldır. Bunun amacı, yıkmakta birleşen muhalefetin yapmakta da birleşmesini sağlamaktır.
25. Bakanların yargılanması açısından, her iki taslak da, Yüce Divan'a sevk kararının ancak Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğu ile alınabileceğini hükme bağlamaktadır.
26. Cumhurbaşkanı seçiminde taslağımız, son dönemde ortaya çıkan ve kriz boyutlarına ulaşan tıkanmaları göz önünde bulundurarak, halkça seçim yöntemini benimsemiştir.
27. Cumhurbaşkanının vatana ihanet halinde Yüce Divan'a sevki için aranan çoğunluk, TOBB metninde (m.105/A) üçte iki, bizim taslağımızda (m.82/2) ise bugün olduğu gibi dörtte üçtür. İki metin arasında önemli bir fark olduğu söylenemez. Cumhurbaşkanının, göreviyle ilgili olmayan kişisel suçlarından dolayı milletvekili dokunulmazlığı hükümlerine tâbi olması ise, 1982 Anayasası'nda bu konuda açıklık olmamasına rağmen bu Anayasa uyarınca da geçerli olması gerektiğini 1986 yılından beri 'Türk Anayasa Hukuku' adlı kitabımda savunduğum çok doğal bir yargı bağışıklığıdır. Bu husus, taslağımızda açıklığa kavuşturulmuştur.
28. MGK konusunda TOBB taslağının MGK'nın oluşumunu 'çıkarılacak yasaya ve Meclis'in takdirine' bıraktığı yolundaki iddianız, herhalde metni okumak zahmetine dahi katlanılmamış olmasından kaynaklanıyor. (Taslak, m.91). İki taslakta MGK bir anayasal kurum olarak muhafaza edildi. TOBB taslağında (m.118) kanuna bırakılan tek husus, kurula katılacak bakanların belirlenmesi konusudur.
29. TOBB taslağında Yüksek Askeri Şûra (YAŞ) kararlarının yargı denetimi dışında olduğunun belirtilmesine (m.125) karşılık, bizim taslağımızda bu işlemler yargı denetimine açılmıştır. Hangi düzenlemenin hukuk devleti ilkesi ile daha uyumlu olduğunu okuyucularınız elbette değerlendirecektir.
30. Taslağımızda hükûmetin 'üniversitelerde tasarrufta bulunulmasına olanak' sağlayan hiçbir ifade bulunmamaktadır. YÖK, TOBB taslağındaki ilkelere paralel olarak bir planlama ve koordinasyon organı biçiminde düzenlenmiş, aşırı merkeziyetçi yetkilerinden arındırılmıştır. İddianın hilâfına, üniversitelerin işleyişi, rektör seçimleri dahil, üniversitelerin kendilerine bırakılmıştır.
31. Yerel yönetimler konusunda iki taslak arasında hiçbir temel fark yoktur. Gazetenizdeki "başkan başkanları görevden alabiliyor" ifadesinde hangi başkanlardan söz edildiğini anlamak mümkün değildir. Eğer 'bakan' denilmek istenmişse, tam tersine, 96'ncı maddenin 4'üncü fıkrası, 'mahalli idarelerin seçilmiş organlarının organlık sıfatını kazanmaları ve kaybetmeleri konusundaki denetim, ancak yargı yolu ile olur' hükmünü içermektedir. Yerel yönetimlere vergi oranı belirleme yetkisi verildiği iddiası da mesnetsizdir. Mahalli idarelere sadece, tarh, tahakkuk ve tahsil edilmeleri kanunla kendilerine bırakılmış olan vergilerin oranlarında 'kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak' yetkisi verilmesi önerilmektedir (m.41/4).
Katkıda bulunmaya çalıştığımız yeni anayasa girişimine karşı çıkmak, onu gerek yöntem gerek içerik yönünden eleştirmek, elbette başta medya organlarımız olmak üzere, bütün vatandaşlarımızın en tabii hakkıdır. Katılmacı bir anayasa yapımı sürecinin bunu gerektirdiğinde kuşku yoktur. Ancak bu tartışmaların, hiç değilse ilgili metinlerin dikkatle okunması zahmetine katlanılarak, gerçekler çarpıtılmadan ve kişilerin haysiyet ve itibarlarına tecavüz etmekten kaçınılarak yapılmasını beklemek de, bizlerin en tabii hakkıdır.
Prof. Dr. Ergun Özbudun: Anayasa hukukçusu
Ergun Özbudun, Radikal
29.09.2007 | 
