Yaygın safsata şöyle der: İyi yasalar, kötü hukukçuların elinde kötü; kötü yasalar, iyi hukukçuların elinde iyi uygulanırlar. Teknik hukukçu yasayı olduğu gibi uygular. İyiyse iyi, kötüyse kötü. İyi hukukçu da budur. Özetle hünerin çoğu düzenlemededir, yargıda değil

TCY'nin 301. maddesi artık uluslararası bir üne kavuştu. Her yıl AB'nin Türkiye İlerleme Raporları'nda anlı şanlı yerini alıyor(!)
Her insanın her konuda kendisini uzman saydığı ve sandığı bu diyarlarda TCY'nin 301. maddesi, her gün yine gündemde. Her boydan insan görüşünü açıklıyor. Türkiye-AB Karma Yarkurulu eşbaşkanlarından Lagendijk ve AB Türkiye Temsilcisi Pieri anılan madde konusunda Türkiye'nin içtenliğini sorguladıklarını söylüyorlar (Basın, 23.11.2007).
Hukukta hüner, iyilikleri kötülüklerine üstün bir sistem yaratmaktır. Zira yetkin sisteme ulaşmak her zaman erişilecek, ama vazgeçilemeyecek bir düştür.
Bu maddeyi kapalılıklarından ve fazlalıklarından arındırabilmek, suç tanımında 'apaçıklık/kesinlik/belirginlik ilkesi'ni gerçekleştirebilmek olanaklı mı?
Bugüne dek bunu başaran çıkmadı. Bundan sonra da çıkmayacak. Bu iyi bilinmeli. O nedenle söz konusu suç, olan ülkelerde de sık sık eleştirilmiş ve değişikliklere uğramış, kimileyin anayasa mahkemelerinin önüne taşınmıştır.
Bu ön gerçeğin zorunlu sonucu/vargısı şudur: Ne yaparsanız yapın, madde, her zaman düşünce suçu olarak kalacak, Türkiye'nin başını ağrıtmayı sürdürecektir. Eğer bir hukuk düzeninde düşünce suç olabiliyorsa, bu bir kurgudur.
Böylesine yapay/sanal olan bir hukuk düzeni, her şeyden önce, doğaya karşıdır; beynin düşünme işlevine ve insanın/toplumun onuruna ve gelişmesine saldırıdır.
İkinci olarak, bu düzen, ahlaka karşıdır; maskeli tutsaklıklar, ikiyüzlülükler üretir. O düzende her insan gerçek yüzünü, görüşünü peçelemeye çabalar.
Üçüncü olarak, bu düzen demokrasiye karşıdır; insanı çelik bir kafese hapseder. Özünde toplumu sarstığı için düşünmeye, düşünmeye zorladığı için insanı/insanlığı geliştiren ve bu yüzden de düşünceyi açıklama özgürlüğünün varlık nedeni olan görüşleri yasaklar.
İşte bu tür düşünce suçunun en çarpıcı ve tipik örneği, Türkiye'nin içeride ve dışarıda başını derde sokan TCY'nin 301. maddesidir.

İçeride ve dışarıda durum
İçeride, Yeni TCY'nin yürürlüğe girdiği 1 Haziran 2005'ten bu yana yaklaşık 130 kişi yargılanmıştır. Çoğu insan hüküm giymiştir, kimilerinin yargılanması sürmektedir. Dışarıda, Türkiye'yi, demokratik dünya, AB, sık sık uyarıyor, hatta kınıyor; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi dün onlarca kez mahkûm etti, bugün de ediyor, küçük düşürüyor. Büyük olasılıkla yarın da edecek, küçük düşürecek. Kimileri, kaynağını ve serüvenini bilmezlikten gelerek maddenin bir buçuk yıldır yürürlükte olduğunu ileri sürüyorlar. Lütfen içten ve ciddi olalım. Maddenin yaşı, kaynağı ve serüveni bellidir. Madde, şu ya da bu biçimde 81 yıldır yürürlüktedir.
Madde, 1889 tarihli İtalyan Ceza Yasası'ndan (m. 123, 126) değiştirilerek alınmıştır (Eski TCY, m. 159).
Madde, 1926'dan bu yana suçun öğeleri ile korunan değerler, öngörülen cezalar 2004/5237 sayılı TCY (m.301) ile birlikte sekiz kez değiştirilmiştir. Ama öz değiştiril(e)memiş, iyileştiril(e)memiş; hatta sonuncusunda daha da kötüleştirilmiştir.
Meslektaşlarımı elbette çok sever ve sayarım. Ancak gerçeği ve hukuku meslektaşlarımdan daha çok sever ve sayarım. Maddenin uygulanması, kanımca alındığı ve benzerlerinin bulunduğu ülkelerden çok başka ve başarısız olmuştur. Bu başarısızlıkta maddenin kaleme alınışının kırık dökük, anlatımının çarpık, ad ve sıfat tamlamalarının bozuk, biçeminin eşanlamlı sözcüklerle yüklü ve eşsözcü (totolojik, tekrirci) ve anlamının gizemli olmasının da kuşkusuz büyük etkisi olmuştur.

Yorum
Maddede kullanılan hemen her terim ve sözcük, kişisel yorumlara elverişlidir; tek anlamlı değil çok anlamlıdır; esnektir. Özellikle 'Türklük', sosyo-etno-kültürel soyut bir terimdir.
Türk yargıcını dünyanın jandarmalığına zorlayan gerekçe de, maddeyi şifrelerle doldurmuş, daha da belirsizleştirmiş; bir bilmeceler yığınına dönüştürmüştür. Lütfen şu satırları dikkatle okuyunuz ve üzerinde düşününüz: "Türklük deyiminden (deyişi olmalıydı. S. Selçuk) maksat, dünyanın neresinde yaşarsa yaşasınlar, Türklere has müşterek kültürün ortaya çıkardığı ortak varlık anlaşılır. Bu varlık, Türk milleti kavramından geniştir ve Türkiye dışında yaşayan ve aynı kültürün iştirakçileri (mensupları olmalıydı. S. Selçuk) olan toplumları da kapsar."
Aslında Yeni TCY'nin çoğu maddelerinin gerekçesi böyledir. Bu yüzden 45 yıllık bir ceza hukukçusu öğretim üyesi, kısa süre önce bana şunları söyledi: "Öğrencilerime Yeni TCY'nin maddelerinin gerekçelerini okumayın. Çünkü yanlışlarla dolu. Sizleri yanıltır, dedim."
Okuduğunuz 301. maddenin gerekçesi, bunun çarpıcı örneklerinden biridir.
Bunlar, yorumları çoğaltıyor, ayrıştırıyor; kesin yorumun önünü tıkıyorlar.
'Türklük' yerine önerilen 'Türk ulusu' anlatımı dahi kaygan ve mitoslarla yüklü; belirsizlerin belki en belirlisidir. Ama bir bakıma anlatım olarak var olanın altında değil, üstündedir. Çaresiz, sınırları çizmek, 'mitos'u 'logos'a dönüştürmek, suç hukukuna özgü yorum ilkelerine göre uygulamayı yönlendirecek olan Yargıtaya düşecektir.
Gerekçe, uygulanacak yasal norm değil, sadece bir görüşten ibarettir. Madde 301'deki gerekçe gibi yanlış da olabilir. Ancak gerekçe değiştirmek, asla yasal normu/metni, suçun yasallık öğesini değiştirmek değildir. Gerekçe sadece değerlendirilir. O kadar. Latin Amerika'dan Japonya'ya dek bizim de içinde bulunduğumuz Kara Avrupa'sı hukuk sisteminde gerekçe hiç kimseyi, özellikle de yargıçları asla bağlamaz. Anglo-Sakson hukuk sisteminde, sözgelimi İngiltere'de, yargıçların gerekçeyi incelemeleri dahi yasaktır. İki nedenle: Önyargı oluşmasın ve hukuk gelişsin.

Ne yapmalı?
Madde kesinkes değiştirilmeli.
İlkin, bir düşünce suçu yaratıldığına göre; söz konusu suç, soyut tehlike suçu olmaktan çıkarılmalı, en azından somut tehlike suçuna dönüştürülmelidir. Bunun için de maddeye 'saygınlıklarını sarsar biçimde' sözcükleri kullanılarak 'değer biçici' (normatif) nesnel (objektif) bir cezalandırılabilme koşulu eklenmelidir.
İkinci olarak, maddenin 4. fıkrası kaldırılmamalıdır. Çünkü, her düşünce suçunda, Anayasa'dan (m. 26) kaynaklanan ve kamu yararına yaslanan sınırları belli eleştiri hakkının kullanılması söz konusudur. Bu hak doğru kullanılmışsa, eylem, nesnel olarak hukuka uygun'dur (TCY, m.26/1). Bu durumda, suçun hukuka aykırılık öğesi ve dolayısıyla suç oluşmayacaktır.
Bu husus, maddede yoktur. Çünkü, hukuka uygunluk nedenleri özünde genel niteliktedirler. Ancak, Türkiye'de hukuk kavramlarının, terimlerinin, ilkelerinin tam olarak yerleşmediği gözetilmeli, düzenleme buna göre yapılmalıdır. Yukarıda değinilen karışıklığa düşmemek için, bir önceki paragrafta görüldüğü gibi, cezalandırılabilme koşulu olarak maddeye şöyle bir deyişin eklenmesi yerinde olur: 'nesnel eleştiri sınırlarını aşar biçimde'.
Üçüncü olarak, yürürlükteki maddenin 4. fıkrasında, "Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklaması"nın suçu oluşturmayacağı vurgulanmaktadır. Bu fıkra yeniden düzenlenmelidir. Zira burada aslında 'kişisel/öznel bir cezasızlık nedeni' söz konusudur. Bu yüzden, 4. fıkra 'ceza verilmez' denilerek düzeltilmeli ve bu düzenleme özellikle uygulamada yukarıdaki nesnel hukuka uygunluk nedeniyle asla karıştırılmamalıdır.
Dördüncü olarak, kovuşturma, izne bağlanmalıdır. Gerçekten, her düşünce suçu, çoğu kez bir siyasal suç olduğuna göre; sık sık AB'yle başımızın derde girmesini, Nobel ödüllü yazarları yargılayarak dünyanın ayağa kalkmasını, birilerini ezmek için maddenin iktidarın elinde bir silah olarak kullanıldığı izleniminin kamuoyunda yaratılmasını istemiyorsak, kovuşturma, yanlı/partili bir siyasetçinin iznine değil, yansız 'Cumhurbaşkanının izni'ne bağlanmalıdır.
Beşinci olarak, yargı da, görüşlerini karşılaştırmalı hukukun ışığında önyargısız gözden geçirmelidir.

Öneri
Daha ayrıntılı gerekçesini 4.1.2006'da (Radikal) yayımladığım en son önerimi, yukarıdaki düşüncelerin kimi düzeltmelerle sunuyorum:
"Madde 301-(1) Türk ulusuna, Türkiye Cumhuriyeti Devletine; yasama, yürütme ve yargı organlarına; kolluğa, korumaya ve savunmaya ilişkin güçlere, saygınlıklarını sarsar ve nesnel eleştiri sınırlarını aşar biçimde alenen hakaret edenler, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar.
(2)Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamalarına ceza verilmez.
(3)Yukarıdaki eylemler hakkında kovuşturma yapılması, konuyu kamusal yarar açıdan değerlendiren Cumhurbaşkanı'nın iznine bağlıdır."

Son söz
Yaygın safsata şöyle der: "İyi yasalar, kötü hukukçuların elinde kötü; kötü yasalar, iyi hukukçuların elinde iyi uygulanırlar".
Peki nasıl olacak bu? Zorlama yorumlarla normlara işkence edilerek mi?
Doğrusu şudur: "Yasalara doğru ve iyi oldukları için değil, yasa oldukları için uyulur" (Montaigne).
Teknik hukukçu yasayı olduğu gibi uygular. İyiyse iyi, kötüyse kötü.
İyi hukukçu da budur.
Özetle hünerin çoğu düzenlemededir, yargıda değil.

Prof. Dr. Sami Selçuk: Onursal Yargıtay Başkanı, Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi

Sami Selçuk, Radikal
26.11.2007